The claimant, an Italian shipbuilder, entered into a contract with the first respondent, a French customer, for the construction of a yacht. Shortly after its construction, the yacht was damaged at sea. The construction contract provided for ICC arbitration and the application of Italian law to the merits of the dispute. The claimant initiated the arbitration in order to object to urgent proceedings brought by some of the respondents in the French courts. These proceedings had led to the appointment of an expert to seek the causes of the damage suffered by the yacht and estimate the cost of the repairs. The claimant contested the admissibility of the expertise ordered by the French court as a conservatory measure within the meaning of the ICC Rules of Arbitration.

Le demandeur, un constructeur naval italien, conclut un contrat de construction d'un yacht commandé par le premier défendeur, d'origine française. Le bateau subit une avarie en mer peu de temps après avoir quitté le chantier. Le contrat de construction prévoyait l'arbitrage de la CCI et l'application du droit italien au fond du litige. Le demandeur introduisit l'arbitrage pour s'opposer à une action en référé intentée par certains défendeurs devant le juge français. Cette action donna lieu à la nomination d'un expert chargé de rechercher l'origine de l'avarie subie par le yacht et d'évaluer le coût de sa réparation. Le demandeur contesta la recevabilité, en tant que mesure conservatoire au sens du Règlement d'arbitrage de la CCI, de l'expertise ordonnée par le juge français.

El demandante, un astillero italiano, celebró un contrato con el primer demandado, un cliente francés, para la construcción de un yate. Poco después de su construcción, el yate presentó una avería en el mar. El contrato de construcción preveía el arbitraje de la CCI y la aplicación de la ley italiana al fondo de la controversia. El demandante inició el arbitraje con el fin de formular objeciones en relación con los procedimientos de urgencia incoados ante los tribunales franceses por algunos de los demandados. Estos procedimientos condujeron al nombramiento de un perito para determinar las causas de la avería del yate y estimar el importe de la reparación. El demandante impugnó la admisibilidad del peritaje ordenado por parte del tribunal francés como medida cautelar con arreglo al Reglamento de Arbitraje de la CCI.

'VII. Sur l'admissibilité dans la procédure de l'expertise ordonnée par le président du tribunal de commerce de Paris siégeant en référé

37. [La demanderesse] soutient qu'en vertu du droit italien, applicable au litige, les parties liées par une clause compromissoire ne pouvaient saisir une juridiction nationale de la demande d'expertise qui a fait l'objet de la procédure en référé […]

La même conclusion résulterait du règlement d'arbitrage de 1998 de la CCI (art. 20(4)) et de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (art. 184), incluse dans la référence à la loi fédérale suisse sur la procédure civile contenue dans l'acte de mission, qui la rend applicable dans le silence du règlement d'arbitrage.

38. (A) En droit italien, selon l'article 818 du Code de procédure civile, les arbitres ne disposent pas du pouvoir d'ordonner des mesures provisoires. Cette compétence est donc laissée, même en cas d'arbitrage, au juge étatique (Code de procédure civile, art. 669 quinquies).

39. (B) La procédure arbitrale est régie par le règlement de 1988 de la CCI. Le règlement de 1998 ne s'applique qu'à un arbitrage introduit à partir du 1er janvier 1998 (Règlement 1998, art. 6(1) ; R. Briner, The implementation of the 1998 ICC Rules of Arbitration, Bull. Cour intern. arb., vol. 8, n° 2, 1997, p. 7 ; A. Reiner, Le Règlement d'arbitrage de la CCI, Version 1998, Rev. arb., 1998, p. 77). L'arbitrage est régi, sauf convention contraire, par le règlement en vigueur à la date du commencement de la procédure arbitrale. La présente procédure a été introduite par la demande de [la demanderesse] reçue le 30 août 1996. L'acte de mission signé le 19 janvier 1998 ne contient aucune disposition dérogatoire au règlement de 1988 à cet égard.

Le règlement de 1988 prévoit expressément (art. 8(5)) que : « Les parties peuvent, avant la remise du dossier à l'arbitre et exceptionnellement après, demander à toute autorité judiciaire des mesures provisoires ou conservatoires, sans pour cela contrevenir à la convention d'arbitrage qui les lie et sans préjudice du pouvoir réservé à l'arbitre à ce titre. Pareille demande, ainsi que les mesures prises par l'autorité judiciaire, devront être portées sans délai à la connaissance du Secrétariat de la Cour d'arbitrage. Ce dernier en informera l'arbitre. »

Il reconnaît le droit des parties, notamment avant arbitrage, de solliciter d'un tribunal étatique toute mesure provisoire ou conservatoire (Mesures conservatoires et provisoires en matière d'arbitrage international, Bull. Cour intern. arb., 1993, n° 1, Suppl. spécial).

40. (C) S'il est vrai que, dans le silence du règlement et de l'acte de mission, celui-ci renvoie aux dispositions de la loi fédérale suisse sur la procédure civile […], le recours à cette loi n'est pas nécessaire dès lors que le règlement de la CCI de 1988 contient une disposition expresse sur le sujet.

41. (D) [La demanderesse] soutient […] que l'expertise sollicitée devant la juridiction française n'est pas une mesure provisoire ou conservatoire au sens du Règlement, une mesure provisoire s'entendant d'une mesure qui doit être validée au cours d'une procédure juridictionnelle ultérieure et une mesure conservatoire, qui ne comporte qu'une évaluation sommaire, devant être suivie d'un jugement définitif au fond.

Pour [la demanderesse], l'expertise technique préliminaire du Code de procédure civile italien (art. 696) entre « probablement » […] dans ce cadre, parce qu'elle donne une photographie de faits qu'il est urgent de constater, en l'absence de toute recherche de l'origine des faits ou de la responsabilité des parties, au même sens que les « constatations » prévues par le nouveau Code de procédure civile français en son chapitre V, section 2 (art. 249-255).

L'article 696 précité porte que :

« Chi ha urgenza di far verificare, prima del giudizio, lo stato di luoghi o la qualità o la condizione di cose, può chiedere, a norma degli artt. 692 ss., che sia disposto un accertamento tecnico o un'ispezione giudiziale. » (Celui qui doit d'urgence faire vérifier, avant une instance, l'état des lieux ou la qualité ou la condition de choses peut demander, conformément aux articles 692 et suivants, qu'il soit procédé à une constatation technique ou à une inspection judiciaire.)

L'article 249 du nouveau Code de procédure civile français énonce que :

« Le juge peut charger la personne qu'il commet de procéder à des constatations. La constatation ne doit porter aucun avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter. »

L'expertise de droit français prévue par le même Code en son chapitre V, section 4 (art. 263-284(1)), et qui peut être ordonnée en référé selon l'article 145 serait, selon [la demanderesse], de nature différente : elle ne se limite pas à la description des faits, mais tend à établir les causes et responsabilités. Elle ne constituerait donc pas une mesure provisoire ou conservatoire, mais une mesure juridictionnelle ordinaire […]

Elle soustrairait à la compétence des arbitres l'appréciation des éléments de preuve rapportés par les parties et la connaissance du litige sur l'origine des faits allégués et la détermination des responsabilités (ibid.).

Les articles 263 à 265 du nouveau Code de procédure civile français énoncent que :

« Art. 263 - L'expertise n'a lieu d'être ordonnée que dans le cas où des constatations ou une consultation ne pourraient suffire à éclairer le juge. »

« Art. 264 - Il n'est désigné qu'une seule personne à titre d'expert à moins que le juge n'estime nécessaire d'en nommer plusieurs. »

« Art. 265 - La décision qui ordonne l'expertise :

- Expose les circonstances qui rendent nécessaire l'expertise et, s'il y a lieu, la nomination de plusieurs experts ;

- Nomme l'expert ou les experts ;

- Impartit le délai dans lequel l'expert devra donner son avis. »

42. Contrairement à ce qu'énonce [la demanderesse], une mesure provisoire est celle qui peut être remplacée par une mesure ultérieure, ordonnée au fond, et une mesure conservatoire est celle qui est prise afin d'éviter notamment la disparition de preuves.

Ces mesures se définissent par leur portée et leur fonction, non par la limitation de leur étendue.

L'article 145 du nouveau Code de procédure civile français, fondement de l'expertise obtenue, ne contient rien de contraire à ces définitions en portant que :

« S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.»

Une telle mesure d'instruction préventive doit tendre à améliorer la situation probatoire du demandeur et à parer au risque de dépérissement des preuves, dans la perspective d'une action ultérieure au fond (Jeantin, Les mesures d'instruction in futurum, D. 1980, Chron., p. 205, nos 8 et suiv. ; G. Chalbot, Remarques sur la finalité probatoire de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile, D. 2000, Chron., p. 256).

La doctrine et la jurisprudence appliquant le règlement de la CCI ont approuvé le recours par les arbitres à des expertises ordonnées par des juridictions françaises (Craig, Park et Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 2e éd., Paris, ICC Publishing, 1990, pp. 424-425 ; sentence CCI 4156, 1983, Clunet, 1984, p. 937, Chron. Y. Derains ; pour une expertise ordonnée par un tribunal yougoslave, cf. sentence CCI [2]444, 1976, Clunet, 1977, p. 932, Chron. Y. Derains . . .).

La jurisprudence française a considéré que l'existence d'une convention d'arbitrage ne faisait pas obstacle à l'application de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile (Civ., 3e, 20 décembre 1982, Bull. Civ., III, p. 195, n° 260, Gaz. Pal., Paris, 1983, Pan., p. 134, obs. S. Guinchard, R.T.D. Com., 1983, p. 552, Chron. B. Dubarry et A. Bénabent, Rev. arb., 1986, p. 235 ; Paris, 30 juillet 1986, Rev. arb., 1989, p. 113, Chron. Pellerin ; Civ., 2e, 11 octobre 1995, deux arrêts, J.C.P., 1995, IV, 2515, Procédures, 1996, n° 3, obs. Perrot, J.C.P., 1996, I, 3938, Chron. L. Cadiet, n. 17, Rev. arb., 1996, p. 228, et A. Hory, Mesures d'instruction in futurum et arbitrage, Rev. arb., 1996, p. 191).

L'expertise ordonnée est provisoire, en ce sens qu'elle ne lie en rien les arbitres quant aux conséquences à en déduire ou à l'appréciation de son contenu ni même quant à l'opportunité de la prendre ou non en considération.

L'ordonnance du […] désigne d'ailleurs les experts […] « tous droits et moyens des parties demeurant réservés au fond » […]

L'ordonnance du […], qui étend la mesure notamment à [la demanderesse], précise en ses motifs : « nous accueillerons la demande qui est urgente et ne préjuge en rien le fond du droit » […].

L'expertise ordonnée est conservatoire, en ce sens qu'elle vise notamment à recueillir des éléments de preuve susceptibles de disparaître, à savoir la description des dommages survenus au [voilier] et les documents pertinents.

43. (E) La Convention européenne sur l'arbitrage commercial international, faite à Genève le 21 avril 1961, dont l'objet est plus large que celui de la Convention de New York du 10 juin 1958, limité à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales étrangères et qui a été ratifiée notamment par l'Italie et la France, prévoit également en son article 6(4) :

« Une demande de mesures provisoires ou conservatoires adressée à une autorité judiciaire ne doit pas être considérée comme incompatible avec la convention d'arbitrage, ni comme une soumission de l'affaire quant au fond au tribunal judiciaire. »

44. (F) Les mesures provisoires ou conservatoires entrent dans le champ d'application de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 entre les États membres de la Communauté économique européenne concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, à laquelle l'Italie, la France et le Royaume-Uni sont parties. Cette convention exclut de son champ d'application l'arbitrage (art. 1er, al. 2, 4°).

Toutefois, « … les mesures provisoires n'ont pas, en principe, pour objet de mettre en œuvre une procédure d'arbitrage, mais sont adoptées parallèlement à une telle procédure et sont destinées au soutien de celle-ci.

En effet, l'objet de ces mesures ne porte pas sur l'arbitrage en tant que matière, mais sur la sauvegarde des droits de nature fort variée. Leur appartenance au champ d'application de la convention est donc déterminée non par leur nature propre, mais par la nature des droits dont elles assurent la sauvegarde (voir arrêt du 26 mars 1992, Reichert et Kockler, C-261/90, Rec., p. I-2149, point 32)…

… Il convient ainsi de conclure que, dans la mesure où l'objet d'une demande de mesures provisoires porte, comme dans l'affaire au principal, sur une question relevant du champ d'application matériel de la convention, cette dernière s'applique et son article 24 est susceptible de fonder la compétence du juge des référés même si une procédure au fond a déjà été engagée ou peut l'être et même si cette procédure devait se dérouler devant des arbitres. » (C.J.C.E., arrêt du 17 novembre 1998, Van Uden Maritimec. Deco Line , aff. C-391-95, Rec., p. I-7122, D. 2000, p. 378, obs. Cuniberti).'